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排除传闻证据,是英美证据法中最重要的规则。

笔者无意于法律以何者为基础,也始终在道德与人性的选择中感到迷茫,但却清楚地知道,能使同舟者相残的,必是一场极大的风暴,足以使人的心灵转瞬间而被摧毁。有人性之扭曲,也必然有摧毁人性之风暴。

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农民工的社会保障、医疗保障、劳动保障,农民工子女的教育,农民工父母的赡养,纠结一起,足以成为农民工群体的心病,以及整个社会发展的心病,张氏兄弟的经历不过是他们心病成疾的外露。笔者浸淫于多年的刑案之中,对人性之复杂以及案卷中的痛与悲、残忍与无良早已见惯不怪,对于戏文一般案情中生或死的生命也淡然而麻木,但一直无法释怀善良何以变而残忍,无法安然于那背后猝然而巨大的力量。面对由孝子而悍匪,真悍匪又真孝子的张氏兄弟,习惯于非此即彼的民众想必会多一份感慨抑或惋惜。张氏兄弟作为在城市中打工的数以千万计的农民工中的普通一员,想必也同样期待国家强大,社会繁荣。(见4月22日的南方都市报)根据刑法的规定,张氏兄弟的行为属以绑架人质的方式进行勒索,且在公共场所公然持刀威逼人质,暴力对抗警察,当是悍匪,其行为构成绑架罪,必受刑罚惩处。

那么,笔者可以套用傅总的话来表达另一种关切,如果诚肯打工的农民工收入太低,保障太低,社会不放心,人民群众不放心,因为谁都有可能成为下一名被刘氏兄弟、林家姐妹挟持的路人,谁都有可能会成为下一个无法生还的人质。古希腊哲学家卡纳安德斯设想了一个情境,当两人于风浪中共浮于仅容一人木板之际,生死抉择中是高尚地放弃生的机会而自沉以救同伴,亦或断然一击杀死同伴得以自救,或者相拥共济与同伴皆亡。而对于那些被告人认罪的案件,则在保障基本的程序公正的基础上(在美国,辩诉交易起码保证了被告人的自由选择权和获得律师帮助的权利),积极地追求和保障效率。

人们似乎还能感受到,在这些大案、要案的法庭审判之中,那些与案件结局有利害关系的人,尤其是那些直接承受司法裁判结果的被告人,基本上就被沦为司法的客体,辩护律师的作用也无法得到充分的发挥。通过以上分析,我基本上可以得出这样一个结论,中国的刑事司法在保障程序公正的机制尚没有完全建立起来的时候,尤其是在现有的程序保障尚不能得到有效实施的问题还没有得到解决的时候,就不得不面对打造审判效率的保障机制这一多少带有后现代化特点的问题。毫无疑问,在我国当时的特定环境下,这一设想发挥了极其重要的作用。作为一个中国公民,我当然期待着,那一天能够早日到来!但是,在刑事诉讼法的再修改问题已经于2003年10月被十届全国人大常委会列入立法规划,但现在看来很有可能会在本届人大任期内泡汤这一大背景下,我们作为程序法的研习者,难道只能是等待么?。

这一方式基本的做法就是,在庭前,控辩双方经过协商,如果被告方做有罪答辩,控方将降低指控强度,将重罪名变为轻罪名,或减少指控罪数,或建议法官从轻处理,讨价还价之后,如果双方能达成一致协议,会将该协议提交法官审决。在我看来,这是今天中国刑事审判实践中存在的一个最大的不智之举。

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但是,由于国家在一定时期内的司法投入的大体稳定,也由于我国在转型时期社会矛盾加剧的大背景下刑事案件的剧增,我们不可能事实上也不应该期望每一个案件的审判都必须严格遵守程序公正的要求。这一点,对于增强司法裁判的可接受性而言,显然是大有裨益的。生活在这个国度里的人们会想,如果连那些最大恶极、万民皆曰可杀的被告人都能得到公正审判,那么一般案件的被告人的公正审判还会有问题么?相反,如果连这些广受社会各界关注的大案、要案都无法做到公正的审判,人们又如何能指望和期盼那些每天都在大量发生的压根不会有人留意的案件得到公正的审判呢?这就好比,如果一个人在大庭广众之下尚且不能做到自律,他又怎么可能做到慎独呢?而对于那些具有重大影响性的案件,如果法庭审判不能做到最低限度的程序公正,就会产生非常严重的后果,尤其是会对司法的公信力产生致命的伤害,甚至造成可怕的司法信任危机。为了增强庭审功能,实现控辩双方在法庭上的充分对抗,在西法东渐的大背景下,中国在九六年刑事诉讼法修改时匆忙地引入了美国的对抗制。

这些案件的法庭审判活动让人们感到,作为司法正义维护神的裁判者,似乎对于程序问题是极为麻木的,他们所关心的似乎仅仅是,被告人有罪供述的真假问题,而基本上忽视了这些口供的自愿性问题。三 可以毫不夸张地说,上述这些备受关注同样已经成为我国法学院课堂上的经典案例的案件(主要是负面的),它们的审判过程,其实也是在作为一个窗口,充分地暴露出中国目前的刑事审判所存在的基本问题。在此案的审理过程中,提到DNA的次数超过了1万次。这种处理案件的方式,由于使案件不必经过正式繁琐的法庭审判而获得迅速解决,因而具有结案快、效率高的特点,从而极大地缓解或减轻了刑事司法系统承受的压力,并使得控方在证据不甚充分的情况下也可以获得对被告人的有效定罪。

非但没有真正解决中国刑事司法所面临基本问题――法庭审判走过场,反而又引发了新问题――效率低下和成本增加。之所以要求如此,因为一旦我们要求法官查明已然之事并且要求其本人为之,那么他必然会形成假设。

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虽然,庭审时间持续的长短,并不能完全代表审判的公正程度,但如果法庭审判持续的时间相对较长,至少可以让控辩双方有更多的表达自己意见的机会,更重要的是,它可以给人留下这样一个印象:法庭的审判是审慎和理性的,而不是草率和任意的。但是,美国并没有将程序公正予以泛化、至上化。

该案的影响如此深远,以至于人们甚至不少法律学人在谈及美国的刑事司法制度时,也常常是――有意无意地――言必称辛普森案。但是,公正审判的实现,既需要大量的司法资源予以保障,也往往会导致案件的积压和司法的拖延。似乎举行法庭审判的目的就是要查明真相,而不是要让被告人获得公正的审判。仅听取法医学证言就用了两个月的时间。但是,从总体上来看,对于公正与效率二者的关系,我国目前的刑事审判处理得并不是很好。因此,我们的刑事司法在追求审判公正的同时,不得不面临着如何节省司法资源、降低诉讼成本、提高审判效率的问题。

不仅表现在,有的案件本来是应当追求效率的,却效率不高,也未能保障基本的公正,更表现在,有的案件特别是那些广受关注的大案、要案,本来是应当最大限度地保障公正审判的,法院有时居然会反其道而行之,去追求什么效率,致使这些具有重大影响性案件没有实现最低限度的程序公正。尽管美国刑事司法也确实非常重视正当程序,甚至在一些案件中做得还很极端。

以至于有些案件在程序上终结之日,反而是人们持久的质疑和批判开始之时。如,几乎被冤杀的云南杜培武案、因证据明显不足但又曾被三次判处死刑的云南大学生孙万刚案、曾被一审判处死刑二审改为无期徒刑后被证明无罪但却承受了8年牢狱之苦的浙江温州董文列案、饱尝7年冤狱的黑龙江杨云忠案,以故意杀人罪被适用死缓蒙冤入狱14年的辽宁李化伟案,等等。

在证人不出庭的情况下,法官上对证人证言的调查所采取的必然是摘要宣读证言笔录的方式。该案涉及证人百余人,然而却没有任何证人出庭作证(按照本案的辩护律师的说法,在这些证人证言中,有好多证人的证言,是在证人的人身自由受到限制的情况下提供的。

二中国自古以来,刑事司法的基本结构总体上就是,要求裁判者积极地去发现案件真相,并在此基础上去实现司法正义。有时法庭并不宣读案卷笔录的全部内容,而是摘要宣读其中的少部分段落。呆板的公平其实是最大的不公平――法谚一众所周知,一度震撼全美、被称为世纪大审判、并引发了太多怨恨和敌视(比如有不少人都认为辛普森案是对正义的嘲弄)的辛普森杀妻案,早已经在美国的司法程序上尘埃落定(即使辛普森真的承认他干了)。法庭对此问题也没有给予足够的重视,导致这一问题在事实上被排斥在法庭裁判的对象之外。

我们都知道,一个案件的法庭审判程序越是公正,就越是能够最大限度地防止冤枉无辜,越能够保障被告人所享有的一系列基本权利。毕竟,只有这样的案件,社会公众才有可能去关心它们

毫无疑问,在我国当时的特定环境下,这一设想发挥了极其重要的作用。但是,由于国家在一定时期内的司法投入的大体稳定,也由于我国在转型时期社会矛盾加剧的大背景下刑事案件的剧增,我们不可能事实上也不应该期望每一个案件的审判都必须严格遵守程序公正的要求。

不仅表现在,有的案件本来是应当追求效率的,却效率不高,也未能保障基本的公正,更表现在,有的案件特别是那些广受关注的大案、要案,本来是应当最大限度地保障公正审判的,法院有时居然会反其道而行之,去追求什么效率,致使这些具有重大影响性案件没有实现最低限度的程序公正。有时法庭并不宣读案卷笔录的全部内容,而是摘要宣读其中的少部分段落。

很显然,陕西高院是否会同意辩护人的这一申请,并不是一个简单的办案手续问题,而属于能否确保号称杀人恶魔的邱兴华得到公正审判的重大问题。使司法审判实现繁简分流,从而使不同案件获得不同的程序保障,其根本目的就在于缓解司法资源与司法正义需求的剧烈冲突,并使得让一部分案件的审判先公正起来做法具有现实可能性。当年,我国改革开放的总设计师邓小平同志就针对当时中国平均主义思潮严重的现状,为了鼓励能人创业、鼓励能人发展经济、鼓励能人改革开放,大胆地提出了让一部分人先富起来的设想。但是,至少对于那些被告人不认罪的、尤其是那些新闻媒体报道、社会舆论关注因而具有影响性的案件,我们的法院应当具备这样一种政治智慧,真正按照程序正义最基本的要求去组织法庭审判,这不仅对于案件的当事人至关重要,也可以有效地发挥公正的审判所有的独特的社会价值。

司法裁判的结果很有可能导致被告人受到定罪、判刑,从而面临着自由、财产乃至生命受到国家剥夺的危险。不仅如此,它还很好地协调了公正和效率二者之间的关系,大体上以被告人是否认罪为分水岭,彻底地实现了繁简分流原则,对于那些被告人不认罪的案件,严格遵守正当法律程序,以确保被告人能够获得充分的程序保障。

更可能是,对于这样一个即使是在美国也会被认为是性质恶劣、后果严重的影响性案件,美国的刑事司法居然能够容忍它经历这样一场旷日持久、花费巨金、在司法程序上无可挑剔甚至可以堪称是美轮美奂的审判。这种以案卷笔录为中心的裁判方式,正如陈瑞华教授所指出的那样,不仅绝大多数证人、鉴定人、被害人不出庭作证,侦查人员在面对辩护方对其侦查行为的合法性提出质疑时拒不出庭作证,而且就连同案被告人都不被传唤出庭。

这一点,对于增强司法裁判的可接受性而言,显然是大有裨益的。这种处理案件的方式,由于使案件不必经过正式繁琐的法庭审判而获得迅速解决,因而具有结案快、效率高的特点,从而极大地缓解或减轻了刑事司法系统承受的压力,并使得控方在证据不甚充分的情况下也可以获得对被告人的有效定罪。

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